Luiz Moreira, professor de Direito Constitucional e
Conselheiro Nacional do Ministério Público (CNMP), indicado pela Câmara dos
Deputados, faz uma denúncia ainda mais forte que a de Zola em J’accuse. Moreira
não é um escritor falando de uma ação penal. É um constitucionalista falando de
uma obra de ficção. É disso que ele chama a peça de acusação escrita pelo
Ministério Público. Ficção barata. Vale a pena ler essa entrevista, feita por
Conceição Lemes do Viomundo, e que me chegou via Conversa Afiada, que
acrescentou uns comentários.
MOREIRA: LEWANDOWSKI É O JUIZ DOS DIREITOS
Chega de supremacia do Judiciário !
O Conversa Afiada reproduz excelente entrevista de Conceição
Lemes, do Viomundo, com o destemido Luiz Moreira.
Moreira enfrentou a fúria daquele que, da tribuna do Senado,
Collor de Mello chamava de “prevaricador”.
O mundo gira: o brindeiro Gurgel sumiu na poeira do
anonimato, seguido de processos judiciais, e Moreira está aí, a dar aulas.
LUIZ MOREIRA: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LEGITIMOU TODAS AS
DITADURAS BRASILEIRAS
por Conceição Lemes, no Viomundo.
Luiz Moreira é professor de Direito Constitucional e
Conselheiro Nacional do Ministério Público (CNMP), indicado pela Câmara dos
Deputados.
Assim como os réus da Ação Penal 470, mais uma vítima do
escrachado partidarismo político da Procuradoria-Geral da República (PGR) nos
últimos oito anos.
Em 2012, teve o seu nome aprovado por todos os líderes da
Câmara dos Deputados para um segundo mandato como conselheiro do CNMP.
O então procurador-geral da República, Roberto Gurgel, fez
de tudo para impedir a sua aprovação. Até telefonar para parlamentares.
Seus “delitos”: criticar os desmandos corporativos do
Ministério Público e cobrar dos seus integrantes o mínimo de isenção pública.
Depois de seis meses de absurda campanha difamatória e
perseguição implacável dentro do próprio CNMP, a verdade prevaleceu, Moreira
ganhou.
Será isso ainda possível para alguns réus da AP 470, o
chamado mensalão?
“Nem o Ministério Público Federal nem o Supremo Tribunal
conseguiram provar as acusações”, afirma o professor Luiz Moreira. ”Foi um
julgamento viciado, absolutamente de exceção.”
“O método de trabalho proposto pelo ministro-relator trouxe
claro prejuízo aos direitos fundamentais do acusados, gerando consequências
danosas às liberdades no Brasil e ao primado dos direitos fundamentais”,
denuncia. “Além disso, ao definir as penas, os magistrados se pautaram por
critérios ideológicos e não por razões jurídicas. Assim, em vez de avançarmos
na garantia dos direitos fundamentais, regredimos com o julgamento da Ação
Penal 470.”
“É importante que se tenha a clareza de que o Supremo
Tribunal Federal legitimou todas as ditaduras brasileiras. Seja a ditadura
Vargas, seja a ditadura militar”, observa. ”Tanto que todos os ministros
contrários à ditadura, como o ministro Evandro Lins e Silva, foram aposentados
compulsoriamente. E os demais ministros, em vez de serem solidários a eles,
foram solidários ao regime militar.”
Segue a nossa entrevista na íntegra. Conversei com o
professor Luiz Moreira antes e depois do voto do ministro Celso de Mello sobre
os embargos infringentes.
Viomundo – Em seu voto sobre os embargos infringentes, o
ministro Celso de Mello disse que “os julgamentos do Supremo Tribunal Federal,
para que sejam imparciais, isentos e independentes, não podem expor-se a
pressões externas, como aquelas resultantes do clamor popular e das pressões
das multidões, sob pena de completa subversão do regime constitucional dos direitos
e das garantias fundamentais”. Isso sinaliza mudança no julgamento do mensalão?
Luiz Moreira – Deveria significar, mas receio que não vá
acontecer. Os equívocos cometidos no julgamento da Ação Penal 470 são tantos
que subverteram o papel desempenhado pelo Judiciário no Ocidente.
Viomundo – Também em seu voto Celso de Mello explicou de
modo cristalino, sem deixar qualquer dúvida, a legalidade dos votos
infringentes. Por que Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Luiz Fux e
Cármen Lúcia fizeram parecer que era uma questão extremamente complexa?
Luiz Moreira — É uma questão tranquila, pacífica, como bem
mostrou o ministro Celso de Mello. Só se tornou controversa porque o julgamento
da Ação Penal 470 é absolutamente midiático.
A tramitação de matérias penais que se iniciam nos Tribunais
Superiores é regida pela lei nº 8038, de 1990. Ela institui normas
procedimentais para processos perante o Superior Tribunal de Justiça e o
Supremo Tribunal Federal.
O que a lei 8098/90 diz no seu artigo 12?
Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na
forma determinada pelo regimento interno (Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990
). Ou seja, a lei 8038/90 confere aos tribunais superiores o poder de
regulamentação.
Portanto, em ações originárias nos tribunais superiores, a
admissão dos embargos será regida pelo regimento do tribunal. Ela remete a cada
tribunal a responsabilidade de resolver a questão.
E o que diz o regimento do Supremo Tribunal Federal?
No seu artigo 333, ele diz que cabem embargos infringentes
em ações penais, desde que existam quatro votos pela absolvição. Então, essa
matéria do ponto de vista jurídico é pacificada.
Além disso, em 1998, apreciando projeto enviado pelo governo
FHC, que revogava esse tipo de recurso, a Câmara dos Deputados entendeu que os
embargos infringentes deveriam ser mantidos, para preservar os direitos
fundamentais.
Qual é a pressuposição do ordenamento jurídico no Brasil? É
que o Supremo Tribunal Federal é o tribunal que garante os direitos
fundamentais.
E garantir os direitos fundamentais – diz o regimento do
Supremo — significa que, se em uma ação penal houver quatro votos pela
absolvição, esses réus fazem jus a um novo julgamento. Isso ocorre para que se
forme uma maioria consistente, de modo que o Tribunal se posicione
inequivocamente pela condenação dos réus.
Viomundo – No Direito, existe um princípio básico: “o réu é
inocente até que se prove o contrário”. No julgamento da AP 470, todos os réus
já foram considerados culpados de cara, sem provas. E, aí?
Luiz Moreira — Na estrutura ocidental, nós temos as
instituições majoritárias, o poder político. São essas instituições que aferem
a vontade da população. Os desejos da população são materializados pelas
políticas públicas elaboradas pelo Executivo e pelas leis do Legislativo.
A função mais importante do Judiciário não é decidir
conforme a opinião publicada e as pressões dos lobbies. O papel do Judiciário é
ter uma função garantista, decidindo à revelia das pressões.
Qual o papel do Judiciário quando analisa ações penais? No
mínimo, afere, exige comprovação das teses levantadas pela acusação, se
posicionando ao lado dos acusados.
Viomundo – Em que sentido?
Luiz Moreira – Baseado no primado da presunção da inocência,
ou seja, todo réu é considerado inocente até que o acusador demonstre o
contrário.
Por isso, manda a tradição humanista do ocidente que se
proceda à absolvição dos réus se houver dúvidas sobre a sua culpabilidade, se
não estiverem cabalmente comprovadas as acusações.
Agora o que é estranho, muito questionável nesse julgamento,
é que o Supremo Tribunal ter assumido posição idêntica à da acusação. Ou seja,
o Ministério Público exigir que os réus comprovassem a sua inocência, quando
cabe ao acusador, no caso o próprio Ministério Público, comprovar as acusações
que fez.
Viomundo – Mas nem o Ministério Público nem o STF
comprovaram as acusações.
Luiz Moreira – Isso mesmo. É que o STF transformou a Ação
Penal 470 num silogismo, devido ao método que utilizou no julgamento.
O método utilizado gera uma vinculação, uma ligação do
antecedente ao consequente. Assim, se você decidiu anteriormente de um modo,
essa decisão obriga a uma determinada conclusão.
Na Ação Penal 470, a maioria dos ministros do STF se
utilizou de estrutura silogística num julgamento em que a estrutura é
radicalmente diferente de uma estrutura lógica, porque a estrutura lógica leva
a conclusões.
Ocorre que numa ação penal essas conclusões só podem ser
tomadas se se comprovarem as acusações. Portanto, é questão de fato não sujeita
a exercícios argumentativos, como fez o STF.
Diferentemente de um silogismo, de uma conclusão lógica, em
matéria penal as dúvidas não são resolvidas argumentativamente. E as conclusões
só podem ser tomadas, não por dedução, como ocorre nos livros de ficção, mas a
partir das provas produzidas. O que não aconteceu nesse julgamento, que foi
absolutamente de exceção.
Outro exemplo. O ministro Lewandowski, quando se iniciou a
fase dos embargos declaratórios, demonstrou de forma muito clara, muito
precisa, que as penas conferidas aos réus extrapolam o que usualmente se faz no
Supremo.
São penas que foram estabelecidas com o claro propósito de
se evitar a prescrição. Então, as penas não foram estabelecidas segundo
critérios jurídicos. Mas se chegaram a elas a partir de uma postura ideológica
pela condenação de A ou de B. E isso torna o julgamento viciado.
Viomundo – No que exatamente o julgamento da AP 470 difere
de outros julgamentos no STF?
Luiz Moreira — Primeiro, pelo método. O método trouxe claro
prejuízo aos direitos fundamentais do acusados, gerando consequências danosas
às liberdades no Brasil e ao primado dos direitos fundamentais.
Segundo, esse julgamento estabeleceu que, ao definir a pena,
os magistrados se pautaram por critérios ideológicos e não por razões
jurídicas.
Tanto assim o é que, como demonstrou o ministro Lewandowski,
houve aumento de 60% nas penas em relação ao que usualmente se faz no Supremo –
tanto nas câmaras quanto no plenário.
Tanto que o ministro Teori Zavascki disse que as penas da
Ação Penal 470 são claramente exacerbadas, ou seja, aos réus dessa ação se
aplicaram penas mais severas do que em outras ações penais.
E é o que ocorreu na questão dos embargos infringentes. O
regimento do Supremo é de 1980. E a lei 8038/90, de dez anos depois. E o
Supremo Tribunal Federal já fez 48 emendas no seu regimento.
Em duas emendas, a 36 e a47, tratou especificamente dos
embargos infringentes. Em ambas o STF não apenas manteve os embargos, como
especificou melhor em que condições eles cabem.
A emenda regimental 47, a última que tratou dos embargos
infringentes, é de fevereiro de 2012. Já eram ministros do Supremo, Celso
Mello, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Joaquim Barbosa, Carmen Lúcia, Ricardo
Lewandowski e Dias Tofolli.
E esses ministros sem nenhum problema, sem nenhum
questionamento, validaram a existência dos embargos infringentes. Por que só
agora houve questionamento aos embargos infringentes?
Viomundo — Eu imaginava que para se condenar uma pessoa eram
necessárias provas. Só que quanto mais eu faço reportagens sobre a AP 470, como
o caso do Fundo de Incentivo Visanet, constato que não foi assim. Em
saúde/medicina, que é principalmente a minha área, você tem de se pautar pelas
evidências científicas naquele momento. Guardadas as proporções, eu supunha que
no Direito era mesma coisa…
Luís Moreira — Era, era.
Viomundo — Não é mais no Direito ou na AP 470?
Luiz Moreira – Na AP 470. O problemático da denúncia da
Procuradoria Geral da República ao Supremo Federal é que ela é uma peça fictícia
. Ela assume ares de texto literário. Ela vai gerando dúvidas, colocando
questões que são verossimilhantes. Parte da suposição de que aquilo é provável
que aconteça, que tenha acontecido.
Viomundo – Verossimilhança, segundo o Dicionário do Houaiss,
é “ligação, nexo, harmonia entre os fatos, ideias, etc, numa obra literária,
ainda que os elementos imaginosos ou fantasiosos sejam determinantes no texto”.
Foi assim que foi feita a denúncia do ex-procurador-geral
Antônio Fernando de Souza e aceita pelo ministro Joaquim Barbosa?
Luiz Moreira – Isso mesmo! A denúncia da Procuradoria Geral
da República ao Supremo Tribunal se utiliza de um método literário. Um
argumento meramente ficcional.
A estrutura da argumentação utilizada é do seguinte tipo: é
plausível que isso tenha acontecido?; é plausível que as pessoas não tenham
conhecimento disso ou daquilo?
Como consequência vai se gerando uma série de dúvidas em
torno daquele assunto conforme o argumento verossimilhante. É possível que o
ministro da Casa Civil soubesse. Não é possível que fulano não tenha tomado
conhecimento. Não é possível que isso não tenha ocorrido.
Então a argumentação é toda baseada nisso. Como se fosse uma
peça de ficção literária.
Esse estilo não encontra guarida numa ação penal. Esse tipo
argumentação é plausível na esfera cível, quando vai se designar os tipos de
culpa, para que fique caracterizada a responsabilização civil, isto é, por
negligência, imperícia, imprudência.
Em matéria penal não se discute culpa. Discute-se dolo. A
diferença técnica é essa.
Para se exigir condenar José Dirceu, por exemplo, não há que
se verificar se é possível que ele soubesse. Exigem-se provas que demonstrem
cabalmente a participação dele no crime apontado. Para ele e para todos os
demais réus da AP 470.
Em matéria penal é preciso demonstrar cabalmente todas as
acusações. Mas, como a AP 470 foi feita como se fosse uma peça literária, levou
o julgamento ao vício, isto é, o julgamento é nulo.
Viomundo – Por que o julgamento é viciado?
Luiz Moreira – Primeiro: pela insuficiência na atuação do
Ministério Público Federal. O Ministério Público Federal não comprovou as
acusações que fez.
Segundo: porque o Judiciário não pode se pautar pelo mesmo
método do Ministério Público, que é o acusador.Na tradição jurídica ocidental,
se exige a estrita comprovação do alegado. A ficção é apenas literária, não tem
valor jurídico.
Viomundo – Mas o ministro-relator assumiu essa peça de
ficção literária como se fosse verdadeira?
Luiz Moreira – Assumiu. E o método de trabalho proposto por
ele é um método que favorece a acusação em detrimento da defesa.
Viomundo — Quer dizer que o Supremo acabou sendo conivente
com esse processo todo?
Luiz Moreira — O Supremo Federal para mim hoje tem dois
grupos, duas frentes.
Uma frente conservadora liderada por Joaquim Barbosa, na
qual se inserem Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Luiz Fux.
E uma frente liderada pelo ministro Lewandowski, que é uma
frente garantista, que imagina o Supremo como o tribunal dos direitos e das
garantias constitucionais.
O grande papel desempenhado pelo ministro Lewandowski, na
Ação Penal 470 — e que, na minha opinião, ainda não foi devidamente valorizado
– é o de defesa dos direitos do cidadão ante à ação do Estado.
Viomundo – Pelo contrário. O ministro Lewandowski foi
achincalhado pelos colegas e pela mídia…
Luiz Moreira – Ele foi achincalhado exatamente por defender
os direitos fundamentais de quem quer que seja.
Em qualquer país civilizado, o Judiciário não se confunde
com o Ministério Público, não se confunde com a Polícia. E também não se
confunde com as estruturas majoritárias, que decidem conforme a pressão ou os
interesses da maioria.
O Supremo Tribunal decide pelos direitos fundamentais. Então
há de haver por parte do Judiciário um afastamento da pressão popular. Do
linchamento, portanto.
E o ministro Lewandowski assumiu para ele o papel de
conferir ao Supremo Tribunal Federal a missão de se desincumbir de uma tarefa
judiciária estrita, que é julgar conforme as provas. O ministro Lewandowski é o
juiz dos direitos fundamentais.
Viomundo –Em alguns momentos desse julgamento eu me lembrei
da ditadura civil-militar no Brasil…
Luiz Moreira – Ditadura que foi convalidada pelo Supremo
Tribunal Federal. A tradição libertária do Supremo é muito recente. É
importante que se tenha a clareza de que o Supremo Tribunal Federal legitimou
todas as ditaduras brasileiras. Seja a ditadura Vargas, seja a ditadura
militar.
O Supremo sempre foi vacilante no que diz respeito à tutela
dos direitos fundamentais, em garantir os direitos humanos.
Você vê que na ditadura militar os habeas corpus eram
negados. E o Supremo dava feição jurídica ao que a ditadura militar fazia em
termos de violação aos direitos. Tanto que a Olga Benário, por exemplo, foi
deportada com ordem judicial.
Viomundo – Eu cheguei a acompanhar alguns depoimentos na
Auditoria Militar, na Brigadeiro Luís Antônio. A defesa não tinha direito a
nada, os presos muito menos ainda. O pacote já vinha pronto, e acabou. Nesse
sentido, em vez de avançar, a gente regrediu com a AP 470.
Luiz Moreira – Você está certa. Regredimos, sim.
Hoje, a grande disputa no Supremo é entre uma frente
defensora dos direitos fundamentais e uma frente conservadora, que se baseia no
discurso da lei e da ordem, na tradição do Bush, por exemplo.Uma tradição que o
tribunal não se esqueceu da época da ditadura.
O ministro Lewandowski, com a sua postura, inaugura essa
fase de disputa. Ele fixa a exigência de observância dos preceitos
constitucionais.
A Constituição de 1988 inaugura no Brasil a era dos direitos
fundamentais. Defesa dos direitos fundamentais que o Supremo Tribunal Federal
sempre se negou a fazer. Todos os ministros contrários à ditadura, como o
ministro Evandro Lins e Silva, foram aposentados compulsoriamente. E os demais
ministros, em vez de serem solidários a eles, foram solidários ao regime
militar.
Por isso, insisto: o papel do Lewandowski é histórico,
porque ele estabelece que o papel do STF é garantista, como tribunal que
garante os direitos fundamentais.
Neste julgamento, o papel do ministro Lewandowski transcende
os limites da Ação Penal 470, estabelecendo uma frente de direitos. E as
nomeações do ministro Teori Zavascki, que é um ministro altamente técnico, e do
ministro Roberto Barroso, fortalecem a tese do tribunal como tribunal dos
direitos fundamentais.
Viomundo — E agora, professor?
Luís Moreira – O nosso sistema jurídico está precisando de
uma nova engenharia constitucional. Não é possível numa democracia que haja
sobreposição do Judiciário sobre os poderes políticos – Legislativo e
Executivo.
É preciso que nós achemos uma saída democrática para o
impasse institucional em que chegamos. Nós estamos vivendo num impasse. A
supremacia judicial não se coaduna com o regime democrático.
Então, precisamos de uma saída. Dois bons modelos são o
inglês e o canadense. Lá, em certos tipos de manifestações judiciais – por
exemplo, quando avançam sobre políticas públicas emanadas do executivo e
algumas normas legislativas — a discussão volta para o parlamento e a discussão
é feita pelo senado.
Do jeito que está não dá para continuar. Nós vamos gerando
impasses, próprios do mundo moderno, que não são passíveis de resolução pelo
Direito. Problemas que só encontram solução com a política.
Por: Miguel do Rosário
